Vilka åtgärder kan vidtas om en upphandlande organisation har gjort fel vid direktupphandling?

En upphandling vi deltog i avgjordes igår och en producent tilldelades kontrakt. (Handlar om en taltidningsproduktion för synskadade åt Stockholms stad.) Vi var tre tillfrågade producenter som deltog. Vi som blev ratade har båda bett att få ta del av inkomna anbud men ännu inte fått dessa.
Vad vi vet så här långt är från detta som kom idag via upphandlingsföretaget Antirio:
Sammanställning bedömning anbudsgivare Rox Reportage AB

En ytterligt summarisk och också direkt sakligt felaktig kort text.
Vad som borde avgjort här är priset eftersom vi tre anbudsläggare är kunniga och erfarna med många år i branschen så där är ingen större skillnad. Men man skriver där från upphandlaren (Socialförvaltningen Stockholms stad) :
Ert anbudspris ligger under tilldelad leverantör men i den samlade bedömningen anser man inte att det lägre priset väger upp i kvalitet.

En upphandlare (från Colligio, Anders Ekström) har tidigare skrivit:
Jag vill gärna klargöra att denna upphandling genomförs som en direktupphandling, vilket innebär att det inte föreligger någon avtalsspärr enligt de gällande reglerna för detta upphandlingsförfarande. Därför finns det ingen formell period mellan tilldelning och avtalstecknande för att överpröva beslutet på samma sätt som vid exempelvis en öppen upphandling.

Vi anar alltså att felaktigheter här begåtts och undrar om vägar för att få rättelse.
Sannolikt är det mycket stor skillnad i pris. Handlar om miljoner under avtalsperioden. Vi vet av erfarenhet från tidigare upphandlingar detta.

Stämmer detta som Ekström/Colligio skriver? Vi kan inte begära avtalsspärr hos Förvaltningsdomstol? Vad finns isåfall för alternativa vägar för rättelse?

Med vänliga hälsningar
Dan Lindahl
==================================
ROX-reportage AB
Dan Lindahl SJF
Kölsträckningen 2, 417 57 Göteborg
dan@rox-reportage.se www.rox-reportage.se
070 7367017

Hej Dan,  

Vi tolkar din fråga enligt följande:

• Upphandlingen har hållits som en direktupphandling. Du misstänker dock att upphandlingens värde är felaktigt beräknat och att upphandlingen borde hållits enligt de direktivstyrda reglerna i lagen om offentlig upphandling (LOU).
• Du anser att tilldelning skett på felaktiga grunder och att motiveringen till varför din organisation inte tilldelats kontrakt är bristfällig.  
• Du undrar vilka möjligheter som finns att få saken prövad.  
• Din organisation har inte fått ta del av övriga inkomna anbud trots att sådan begäran har framförts.  

Återkom gärna om vi har missuppfattat din fråga.  

Beräkning av upphandlingens värde  

Det är alltid upp till den upphandlande organisationen att själv beräkna värdet av en upphandling. Beräkningen av en upphandlings värde är vidare en uppskattning som ibland kan visa sig vara felaktig utan att det per automatik innebär att den upphandlande organisationen brutit mot LOU. Som utgångspunkt ska den upphandlande organisationen dock göra en omsorgsfull och restriktiv bedömning av upphandlingens värde. I det fall du anser att den upphandlande organisationen inte gjort en omsorgsfull och restriktiv bedömning av upphandlingens värde, och att upphandlingen egentligen borde hållits enligt de direktivstyrda reglerna, kan vägar framåt vara att ansöka om överprövning eller anmäla den upphandlande organisationen till Konkurrensverket som är tillsynsmyndigheten inom upphandlingsområdet.  

Läs mer om beräkning av en upphandlings värde i inlägget Vad händer om vi överskrider direktupphandlingsgränsen eller tröskelvärdena under avtalets löptid? i vår Frågeportal.

Överprövning och upphandlingsskadeavgift  

Det stämmer att det som huvudregel inte finns någon skyldighet att tillämpa avtalsspärr vid direktupphandling. Även om ingen avtalsspärr tillämpas kan det eventuellt vara möjligt för en leverantör att ansöka om överprövning av avtalets giltighet.  

Vid överprövning av ett avtals giltighet ska domstolen besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande organisation och en leverantör är ogiltigt om någon av de ogiltighetsgrunder som anges i LOU föreligger. En ogiltighetsgrund som eventuellt kan aktuell i den situation du beskriver är att avtal slutits utan föregående annonsering när direktupphandling inte fått användas, det vill säga en otillåten direktupphandling.  

Läs mer om  överprövning av ett avtals giltighet på vår webbsida.

I det fall grund för överprövning inte föreligger, men ni anser att den upphandlande organisationen brutit mot LOU, kan ni kontakta Konkurrensverket som i vissa fall kan besluta om upphandlingsskadeavgift. Ni hittar tipsfunktionen på Konkurrensverkets webbplats

Utvärdering av anbud och tilldelningsbeslut

Vid direktupphandling finns inga formkrav på hur en upphandling ska genomföras förutom att de grundläggande upphandlingsprinciperna måste följas. Enligt praxis från Högsta förvaltningsdomstolen ställs något högre krav på upphandlande organisationer som väljer att vända sig till flera tänkbara anbudsgivare i stället för endast en. Kraven är dock fortfarande betydligt lägre än vid upphandling enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Det finns inte heller något krav på den upphandlande organisationen att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta innebär bland annat att den upphandlande organisationen har stor frihet att själv bestämma hur anbud ska utvärderas och kan ge sig själv betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Avseende tilldelning framgår det av LOU att en upphandlande organisation som begärt in anbud från mer än en leverantör snarast möjligt ska underrätta samtliga leverantörer om sitt tilldelningsbeslut. Det finns dock inga krav på hur en sådan underrättelse ska utformas.

Sett till det ovanstående är det, så länge som de grundläggande upphandlingsprinciperna inte överträtts, inte problematiskt att en den upphandlande organisationen inte valt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och har angett kortfattade skäl till sitt tilldelningsbeslut.  

Läs mer om förhållandet mellan upphandlingsprinciperna och direktupphandling i inlägget Vilken betydelse har de grundläggande upphandlingsprinciperna vid en direktupphandling? i vår Frågeportal.

Rätten att få ta del av andra inkomna anbud  

Inkomna anbud i en offentlig upphandling är oftast allmän handling. Detta innebär att den som begär att få ta del av ett anbud i en offentlig upphandling som utgångspunkt ska få göra det så snart som möjligt. Även om den upphandlande organisationen inte omfattas av offentlighetsprincipen finns i vissa fall en skyldighet att ge leverantörer tillgång till uppgifter om andra leverantörers anbud i den utsträckning som krävs för att skapa sig en uppfattning om att upphandlingen genomförts korrekt.

Läs mer om rätten att få ta del av andra inkomna anbud på vår webbplats.

Läs mer

• Läs mer om upphandlingsskadeavgift på vår webbplats.
• Läs mer om avtalsspärr vid direktupphandling som omfattas av frivillig förhandsinsyn i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 20 kap. 13 a § punkt 1 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering när direktupphandling inte har fått användas.
• HFD 2018 ref. 60 - resonemang om de grundläggande upphandlingsprincipernas betydelse vid direktupphandling.

Med vänlig hälsning,