När måste viktningen senast vara fastställd i ett tvåstegsförfarande?

Är det tillåtet att informera om hur utvärderingen ska viktas/ge mervärden i del två innan förhandlingen, detta eftersom verksamheten inte haft riktigt klart för sig vad som anbudslämnarna kan erbjuda och hur det kan påverka verksamheten. Utvärderingen är tydligt angiven i del ett som ekonomiskt mest fördelaktiga och även de parametrar som ska användas, endast själva viktningen som lämnats till del två innan förhandlingen.

Hej Inge,

Den upphandlande myndigheten ska som huvudregel vid annonsering om upphandling med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering ska den upphandlande myndigheten dock senast ge de utvalda anbudssökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten med elektroniska medel i samband med inbjudan att lämna anbud.

Om upphandlingsdokumenten i steg 1 inte innehåller uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning ska detta alltså framgå av inbjudan att lämna anbud. Det innebär att leverantörerna ska få tillgång till tilldelningskriteriernas inbördes vikt innan de lämnar in anbuden. Om tilldelningskriterier och viktning framgår av upphandlingsdokumenten i steg 1 får alltså inte den upphandlande myndigheten ändra dessa i ett senare skede.

Tilldelningskriterierna och dess viktning ska förbli stabila under hela förfarandet för att garantera likabehandling av alla leverantörer. Detta hindrar naturligtvis inte att förhandlingarna avser de delar av anbuden som utvärderas enligt tilldelningskriterierna. Att förhandla om såväl pris som kvalitet är alltså tillåtet. Läs gärna mer om vad förhandlingarna får omfatta i inlägget Vad får man förhandla om enligt LOU? i vår Frågeportal.

I sammanhanget kan nämnas att svenska domstolar anser att det generellt sett krävs utförlig information för att utvärderingsmodeller och tilldelningskriterier inte ska anses strida mot principen om öppenhet. EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso NV ger dock en mindre strikt syn på kravet på transparens. EU-domstolen konstaterade att den upphandlande myndigheten får ändra sin bedömningsmetod efter att upphandlingsdokumenten annonserats, och även efter att anbuden öppnats, om det inte är möjligt att fastställa metoden innan dess. En sådan ändring får dock inte innebära att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen ändras.

Källhänvisningar

• 10 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – tillgång till upphandlingsdokumenten
• 10 kap. 9 § LOU – vid förhandlat förfarande med föregående annonsering ska den upphandlande myndigheten dock senast ge de utvalda anbudssökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten med elektroniska medel i samband med inbjudan att lämna anbud
• 10 kap. 9 § tredje stycket punkten 5 LOU – om upphandlingsdokumenten i steg 1 inte innehåller uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning ska detta alltså framgå av inbjudan att lämna anbud
• prop. 2015/16:195 s. 995–996 – tilldelningskriterierna och dess viktning ska förbli stabila under hela förfarandet för att garantera likabehandling av alla leverantörer
• Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3257–17 – exempel där det krävdes utförlig information för att utvärderingsmodeller och tilldelningskriterier inte ska anses strida mot principen om öppenhet
• EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso NV, punkterna 31–32 – den upphandlande myndigheten får under vissa förutsättningar ändra sin bedömningsmetod efter att anbuden öppnats.

Med vänliga hälsningar,

Hej Erika.
Vad exakt menar du med relativa viktningen (sista meningen)?
Är det metoden eller själva viktningen i utvärderingen du syftar till?
Jag tyder det som att själva viktningen kan ändras om man inte vet hur det påverkar priset från början men att det som sagt ska utvärderas inte får ändras.

Hej Inge,

Jag ber om ursäkt om mitt föregående svar var otydligt.

Med tilldelningskriterier avses vad som ska utvärderas och den relativa viktningen avser tilldelningskriteriernas vikt i förhållande till varandra. Som jag skrev i mitt föregående svar framgår det av svensk lagstiftningen och praxis från både EU-domstolen och svenska domstolar att tilldelningskriterierna och dess vikt inte får ändras med hänsyn till likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet.

Av EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso NV framgår att bedömningsmetoden får ändras, det vill säga hur ett visst tilldelningskriterium ska bedömas. Att tilldelningskriteriet kommer att bedömas med en viss viktning ska alltså framgå av upphandlingsdokumenten och får inte ändras i efterhand.

Med vänliga hälsningar,

Hej Erika.

Är det möjligt att komplettera med bara viktningen så anbudsgivarna får ändra sitt anbud med pris innan förhandlingen?

Hälsn
Inge

Hej igen Inge,

Nej, jag ser ingen möjlighet ange viktningen av tilldelningskriterierna efter att inbjudan att lämna anbud har skickats ut men innan förhandling. Det framgår uttryckligen av 10 kap. 9 § tredje stycket punkten 5 lagen om offentlig upphandling (LOU) att inbjudan att lämna anbud ska innehålla uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning om upphandlingsdokumenten i steg 1 inte innehåller dessa uppgifter.

Som en passus kan nämnas att om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Detta innebär dock inte att en förlängning av anbudstiden läker alla brister. Vid så väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten att upphandlingens art ändras, måste upphandlingen göras om.

Jag vill återigen lyfta fram möjligheten att förhandla om såväl pris som kvalitet. Det går dock inte att förhandla om tilldelningskriterierna eller dess inbördes vikt.


Källhänvisningar

• 11 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) –  om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud
• prop. 2015/16:195 s. 1064 – vid så väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten att upphandlingens art ändras, måste upphandlingen göras om.

Med vänliga hälsningar,

Vad gäller avseende underkriterier (och underunderkriterier)? Kan man ändra underkriteriers vikt så länge det inte påverkar "relativa" vikten?

Hej Johan,

Det är osäkert om det är möjligt att ändra underkriteriernas vikt i förhållande till varandra, även under förutsättningen att det inte påverkat den relativa vikten mellan tilldelningskriterierna.

I den juridiska litteraturen har det ifrågasatts att det skulle finnas en generell möjligt att ha dold viktning av underkriterier. Det finns domar från EU-domstolen som tyder på att denna möjlighet finns, under förutsättning att tre villkor är uppfyllda. Dessa är att det

• inte medför en förändring av tilldelningskriterierna i upphandlingsdokumenten
• inte innehåller omständigheter som, om dessa varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och
• inte har beslutats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna.

EU-domstolens praxis talar för att det kan vara möjligt att justera underkriteriernas inbördes vikt. Det finns dock Kammarrättspraxis som indikerar att underkriteriernas vikt i förhållande till varandra måste framgå av upphandlingsdokumenten. Att justera viktningen av underkriterier skulle därmed kunna strida mot öppenhetsprincipen. Sannolikt påverkar upphandlingsdokumentens utformning i sin helhet möjligheten att justera underkriteriernas inbördes vikt, eftersom det centrala är att ändringen inte får innebära att anbudsgivare hade utformat sina anbud annorlunda om ändringen varit känd från början. Vad som gäller får avgöras av rättstillämpningen.

Källhänvisningar

• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 1, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2014 s. 781–788 – angående skyldigheten att delge underkriterier och dess viktning i ett tilldelningskriterium
• Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK Volume 2, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2018 s. 437 – angående skyldigheten att delge underkriterier och dess viktning i ett tilldelningskriterium
• EU-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis punkt 38 och 41–44 – när en upphandlande myndighet använder underkriterier och viktning för dessa i ett tilldelningskriterium ska som utgångspunkt båda dessa tillkännages, bara i vissa särskilda fall behövs det inte
• Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5429–10 - underkriterier och parametrar är viktade i förhållande till varandra med hjälp av poäng, vilket krävs för att de ska vara tillräckligt transparenta
• Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2187–09 - det saknades uppgift om vilka underkriterier som skulle tillmätas betydelse vid bedömningen av referenser och hur värderingen skulle gå till. Upphandlingsdokumenten stred därmed mot kraven på öppenhet, förutsebarhet och likabehandling.

Med vänlig hälsning,