Är köp av utbildningstjänster från ett universitet upphandlingspliktigt?

Vår kommun och ett universitet har en avsiktsförklaring med varandra där det står att vi ska samverka och samarbeta gällande YH och högskolestudier. Universitetet kommer att vara huvudman åt alla YH-utbildningar vi har. De har egna föreläsare som vi vill använda i dessa utbildningar, men är det så att dessa föreläsare egentligen ska upphandlas enligt LOU?

Jag tänker i och med att det är deras utbildning som bara sker på plats hos oss.

Hej Malin,

Upphandling mellan upphandlande organisationer
Eventuellt skulle undantaget för samarbetsavtal (så kallade Hamburgundantaget) kunna vara tillämpligt. Undantaget innebär att upphandlande organisationer kan träffa ett samarbetsavtal med varandra utan att genomföra en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Ett samarbetsavtal kan bara träffas mellan upphandlande organisationer. Upphandlingen ska syfta till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan organisationerna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som organisationerna ska utföra tillhandahålls för att uppnå organisationernas gemensamma mål. Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Dessutom ska de deltagande upphandlande organisationerna på den öppna marknaden utöva mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

I den beskrivna situationen verkar emellertid kommunen inte bidra med egna lärare etc. Om kommunen inte bidrar med något annat än kontanta medel kan det inte vara ett samarbetsavtal i LOU:s mening. Den beskrivna situationen verkar vara en vanlig köp och säljsituation.

Du kan läsa mer om samarbetsavtal på vår webbplats och inlägget Kan myndigheter ingå avtal med varandra utan att upphandla? i vår Frågeportal.

Omfattas köp av utbildningstjänster av upphandlingslagstiftningen?
Om inte förutsättningarna för upphandling mellan upphandlande organisationer enligt ovan är uppfyllda kan ert köp eventuellt inte behöva upphandlas ändå. Vissa tjänster av ”allmänt intresse” (vilket vissa utbildningar utgör) omfattas inte av upphandlingslagstiftningen medan andra gör det. ”Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” omfattas av upphandlingsreglerna, medan ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse" inte omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Det finns inget allmängiltigt svar på frågan hur man, enligt upphandlingsregelverket, skiljer på ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” från ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse”. Rättsläget är oklart och det saknas klargörande rättspraxis. Vad som står klart är att bedömningen måste göras från fall till fall eftersom de berörda tjänsternas natur och omständigheterna kring hur de tillhandahålls varierar mellan EU:s olika medlemsstater (se Upphandlingsmyndighetens yttrande till betänkandet Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning (SOU 2017:44) (dnr UHM-2017-0168).

Rättsläget är alltså oklart om köp av YH-utbildning – oavsett vilken YH-utbildning det är frågan om – är att anse som ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” och därmed undantas från upphandlingslagstiftningen tillämpningsområde.

För att läsa mer om rättsläget se betänkandet "Palett för ett stärkt civilsamhälle" (SOU 2016:13) s. 412–415. Där framgår bland annat att det avgörande är att det är fråga om verksamhet som inte erbjuds i form av varor och tjänster på en marknad. Frågan huruvida det finns en marknad för vissa tjänster kan vara beroende av hur dessa tjänster är organiserade i landet. Vad som inte är en marknadsverksamhet i dag kan förvandlas till en sådan i framtiden, och tvärtom. Se även betänkandet Ordning och reda i välfärden (2016:78) s. 409–416, betänkandet Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning (SOU 2017:44) s. 213–220 och 348–358 och betänkandet Idéburen välfärd  (SOU 2019:56) s. 203–212.

Det kan noteras att det är den upphandlande organisationen som i det enskilda fallet måste avgöra om köp av utbildningstjänster är en ”icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse” och därmed undantas från LOU:s tillämpningsområde. I det fallet att en upphandlande organisation bedömer att ett inköp av utbildningstjänster faller utanför LOU:s tillämpning har denne vid en eventuell domstolsprövning bevisbördan för att visa att så är fallet. Om den upphandlande organisationen inte kan visa att köpet är undantaget från LOU:s tillämpningsområde, det vill säga att det då är att betrakta som en ekonomisk tjänst och därmed omfattas av LOU, kan det felaktiga beslutet leda till sanktioner i form av upphandlingsskadeavgift och skadestånd enligt LOU.

Läs mer om upphandlingsskadeavgift och skadestånd på vår webbplats.

Läs mer
Läs mer om olika sätt att anskaffa utbildning i inlägget Måste man konkurrensutsätta om man ska upphandla en utbildning, eller gäller något undantag? i vår Frågeportal.

Källhänvisning
3 kap. 17 - 18 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - hur samarbetsavtal utgör undantag från upphandlingsplikten.

Med vänlig hälsning,