Kan man upphandla tjänster av sina helägda bolag?

Hej Anna!

Det kan vara möjligt för en upphandlande myndighet att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader av ett företag den äger. En bedömning måste dock göras i varje enskilt fall.

Intern upphandling (kallas ibland Teckal-undantaget)
I lagen om offentlig upphandling (LOU) finns det ett särskilt undantag för vissa interna upphandlingar (även kallad Teckal- eller in-house-undantaget) som kan vara tillämpligt under vissa omständigheter.

I korthet är det frågan om intern upphandling om den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen, om upphandlingen är en intern upphandling enligt 3 kap. 12–16 §§ LOU.

För att undantaget ska vara tillämpligt vid ett köp från en annan juridisk person eller ett kommunalförbund måste två kriterier vara uppfyllda, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Om båda kriterierna är uppfyllda, till exempel vid ett köp av ett helägt bolag, omfattas inte upphandlingen av LOU och inköpet behöver således inte konkurrensutsättas. Detta gäller oavsett om upphandlingens värde överstiger eller understiger direktupphandlingsgränsen.

Kontrollkriteriet
För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Detta innebär i första hand att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att ha ett bestämmande inflytande över dess strategiska mål och dess viktiga beslut. I de fall flera upphandlande myndigheter gemensamt kontrollerar en juridisk person eller en gemensamt nämnd kan kontrollen utövas gemensamt. Förekomsten av privat ägande utesluter i regel att kontrollkriteriet är uppfyllt. Kontroll kan även vara indirekt genom ett mellanled, även om en sådant förhållande kan försvaga kontrollen.

Verksamhetskriteriet
För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt ska den juridiska personen bedriva mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande myndighetens, eller de kontrollerande myndigheternas, räkning. Den juridiska personen eller den gemensamma nämnden ska därmed huvudsakligen utöva verksamheten åt denna upphandlande myndighet som utövar kontrollen.

Upphandlingsmyndighetens bedömning är att det innebär att även intäkter som kommer från någon annan än den kontrollerande parten i vissa fall kan räknas med vid beräkningen av verksamhetskriteriet. Detta kan vara fallet när intäkterna hänförs till uppgifter som den kontrollerande parten har gett den juridiska personen i uppdrag att utföra såsom exempelvis tillhandahållande av tjänster till andra aktörer på marknaden. Läs mer om detta i inlägget Intern upphandling - Vilken omsättning ska tas med vid beräkningen av verksamhetskriteriet? i vår Frågeportal.

Verksamhetskriteriet ska i första hand bedömas utifrån den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen. Endast om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått. Som exempel på sådana omständigheter nämns tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter.

Upphandling mellan myndigheter (Hamburgundantaget)
Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar träffa samarbetsavtal (även kallade samverkansavtal, samarbetsavtal eller Hamburg-samarbeten) med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt LOU.

Ett av undantagets kriterier är att avtalet ska avse ett samarbete för att nå myndigheternas gemensamma mål. Avtalet får således inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov, eftersom att det då är fråga om ett köp snarare än ett samarbete. Vidare ska det inte förekomma deltagande av någon privat part samt att inte någon privat leverantör gynnas, varken direkt eller indirekt.

En ytterligare förutsättning är att de upphandlande myndigheter som deltar i samarbetet utövar sin respektive verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

Läs mer
Läs mer om avtal som undantas från upphandlingsreglerna på vår webbplats. Se även vår rapport om samarbetsavtal.

Källhänvisningar

• 3 kap. 11-16 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling
• C-324/07 Corditel punkt 28 och 47 – i de fall flera upphandlande myndigheter gemensamt kontrollerar en juridisk person eller en gemensamt nämnd kan kontrollen enligt kontrollkriteriet utövas gemensamt
• C-26/03 Stadt Halle, se däremot C-196/08 Acoset – förekomsten av privat ägande utesluter i regel att kontrollkriteriet är uppfyllt
• C- 340/04 Carbotermo punkt 39 – kontroll enligt kontrollkriteriet kan även vara uppfyllt indirekt genom ett mellanled, även om en sådant förhållande kan försvaga kontrollen
• prop. 2015/16:195 s. 964–965, Konkurrensverkets beslut dnr 322/2015 samt punkterna 65–67 i EU-domstolens dom C-340/04 Carbotermo – mer om verksamhetskriteriet
• 3 kap. 17–18 §§ LOU – samarbetsavtal (Hamburgundantaget)
• prop. 2015/16:195 s. 392–402 samt 958–967 – förarbetena om samarbetsavtal
• EU-domstolens domar i mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, C-159/11 ASL Lecce samt C-386/11 Piepenbrock) – rättsfall med prövning av samarbetsavtal.

Med vänliga hälsningar,

Skulle kontrollkriteriet kunna vara uppfyllt även om en region och en statlig myndighet är enda medlemmar i en förening? Regionen och myndigheten tillsätter alla styrelsemedlemmar.
Föreningens verksamhet är aktiviteter mot ett gemensamt mål om näringslivsutveckling där föreningen har anställda.

Hej Thérèse,

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på om kontrollkriteriet är uppfyllt i ert fall. Generellt kan följande sägas.

För att undantaget om intern upphandling ska vara tillämpligt krävs att både kontrollkriteriet, verksamhetskriteriet och avsaknad av direkt privat ägarintresse är uppfyllt.

Vad gäller kontrollkriteriet, kan det uppfyllas genom att kontrollen utövas gemensamt med andra upphandlande organisationer. För att undantaget ska kunna tillämpas vid gemensam kontroll gäller att den upphandlande organisationen gemensamt med andra upphandlande organisationer utövar kontroll över motparten motsvarande den kontroll som utövas över de egna förvaltningarna. 

Regeringen har i förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU), i samband med att reglerna om intern upphandling infördes i svensk lag, uttalat att bedömningen om bestämmelser beträffande berörda privaträttsliga organisationsformer medgav att kontrollkriteriet kunde uppfyllas avseende en ekonomisk förening eller en ideell förening, tillsammans med andra organisationsformer. Vidare uttalade regeringen att det dock bör framhållas att bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen.

Det kan vara värt att nämna att när flera upphandlande organisationer har gemensam kontroll över motparten är det inte möjligt att göra en omvänd intern upphandling. Den kontrollerade parten kan alltså inte göra en anskaffning från de upphandlande organisationer som den kontrolleras av, inom ramen för undantaget.

För mer information om avtal som är undantagna upphandlingsreglerna hänvisar vi till ovan angivna länkar på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 3 kap. 13 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling vid gemensam kontroll
• Prop. 2011/12:106 s. 40-45 – om undantaget för intern upphandling och ekonomiska föreningar och ideella föreningar
• Prop. 2015/16:195 s. 397 – bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen.
• prop. 2015/16:195 s. 962 – om att omvänd intern upphandling inte kan tillämpas vid gemensam kontroll.

Med vänlig hälsning,